Tests de situation : mythes et réalité.

Pour rappel, les tests de situation désignent des mises en situation réelles tendant à démontrer l’existence d’une discrimination dans des domaines aussi variés que l’embauche, la location d’un logement ou l’entrée dans les lieux de loisir. Deux groupes de testeurs, ne différant que par le motif de discrimination supposé, sont placés dans une même situation (l’entrée dans une discothèque, la location d’un bien...). Les réactions auxquelles ils se trouvent confrontés sont ensuite étudiées et mettent éventuellement en évidence l’existence d’un traitement différencié. Ce mode de preuve déjà utilisé aux Pays-Bas, au Royaume-Uni, en France ou encore aux Etats-Unis est expressément visé par la loi du 25 février 2003. On peut espérer que son utilisation devant les cours et tribunaux améliorera l’effectivité d’une législation anti-discrimination aujourd’hui encore trop peu appliquée.

Bien que fervent défenseur des tests de situation, le Mrax ne soutient pas sans réserve le recours à un arrêté royal pour les réglementer. Il a ainsi toujours exprimé ses réticences face à l’adoption d’un arrêté royal. En effet, la validité des tests de situation est déjà acquise en droit belge, tant au pénal (où la preuve est libre) qu’au civil (où le test peut être admis au titre de témoignage ou de présomption de l’homme). Dans ce contexte, l’adoption d’un arrêté royal présente le risque d’enfermer dans un carcan rigide un mode de preuve actuellement assez souple. Cependant, deux considérations pratiques nous poussent à soutenir le projet ministériel : d’une part, le principe du recours à un arrêté royal est inscrit dans la loi de février 2003 et semble difficile à remettre en cause ; d’autre part, on peut craindre une extrême frilosité du pouvoir judiciaire qui se retranche derrière l’absence d’arrêté royal pour dénier toute valeur probante aux tests de situation.

Sans entrer davantage dans ce complexe débat relatif à l’utilité de l’arrêté royal en discussion, nous souhaiterions réfuter quelques-uns des arguments avancés par les opposants aux tests de situation.

La première critique inlassablement répétée concerne la création de « brigades spéciales anti-discrimination ». Les termes de « corps d’espions » et de « big brother » ont été régulièrement cités et le Premier ministre lui-même n’a pas hésité à qualifier les testeurs d’ « infiltrés et dénonciateurs » [1]. Ces termes alarmistes révèlent les craintes d’atteinte à la vie privée que suscite le testing. Soyons clairs, aucune brigade spéciale de la police fédérale ne sera mise en place afin de lutter contre les discriminations. Les responsables des tests de situation seront des spécialistes -huissiers et travailleurs du milieu associatif formés à cet effet- et le risque de pénurie est plus réel que celui d’omniprésence . Les responsables de tests, soucieux de les faire valoir utilement en justice, veilleront à respecter le droit à la vie privée et autres libertés fondamentales des personnes ou entreprises testées ainsi que les prescriptions de l’arrêté royal. De plus, tout résultat obtenu à la suite d’un espionnage ou d’une provocation sera écarté par le juge qui, il est utile de le rappeler, demeure libre d’apprécier le caractère loyal de la preuve qui lui est soumise.

Le deuxième épouvantail agité par les détracteurs du testing est celui du renversement de la charge de la preuve et de l’atteinte à la présomption d’innocence qui en découle. Ainsi, la FEB considère que « ce projet laisse très peu de possibilités pour les employeurs de prouver leur bonne foi » [2] et le MR estime pour sa part que les tests de situation établissent « une véritable présomption de culpabilité » dans le chef des employeurs et propriétaires [3]. Erreur d’analyse juridique ou manipulation ? Outre le fait que l’arrêté royal ne concerne que la matière civile à l’exclusion des procédures [4], il convient de préciser qu’il n’est nullement question, ni dans la loi ni dans son texte d’exécution, d’un renversement de la charge de la preuve mais bien d’un aménagement (et plus précisément d’un partage) de la preuve. Ce partage prévu par le droit européen organise deux étapes distinctes. Dans un premier temps, la victime d’une discrimination est tenue de présenter des éléments de preuve -testing ou autres- permettant de présumer l’existence d’une discrimination. Dans un second temps, et à la condition que le juge ait estimé le début de preuve suffisamment convaincant, le défendeur devra prouver l’absence de discrimination dans son chef. La répartition vise à rendre plus efficace la législation anti-discrimination. En effet, son manque d’effectivité actuel résulte en grande partie des difficultés liées à la preuve des comportements illégaux, laquelle est parfois impossible à [5]. Dès lors, s’opposer à l’aménagement de la preuve instauré par la loi de février 2003 revient à affirmer que cette dernière ainsi que la loi Moureaux sont tout à fait remarquables à condition d’être inapplicables.

Le principe de la liberté contractuelle est également invoqué [6] : comment un juge pourrait-il contraindre à engager tel travailleur ou à louer un immeuble à tel locataire ? Certes, le choix d’un co-contractant présente une certaine subjectivité, particulièrement dans le domaine des relations de travail. Le droit au libre choix n’implique néanmoins pas celui de violer les dispositions légales interdisant la discrimination et une articulation de ces deux libertés ne rencontre aucun obstacle pratique. De plus, cet argument inquiétant manque sa cible. En effet, il n’appartient pas à l’arrêté royal en discussion de déterminer les modalités d’exécution des condamnations qui seront prononcées. On peut par ailleurs douter de la volonté du monde judiciaire d’accompagner ses décisions de l’imposition d’un co-contractant déterminé [7].

De manière plus générale, la FEB reproche au texte réglementant les tests de situation de créer un climat de suspicion [8] alors que l’Unizo, l’Union des classes moyennes du nord du pays, le définit comme « un cas d’école d’insinuation inacceptable et de méfiance à l’égard des entrepreneurs » [9]. De récentes études consacrées à l’analyse des discriminations sur le marché de l’emploi démontrent malheureusement que cette méfiance n’est pas sans fondement. La prise de position de l’Unizo en faveur de l’argument du « client-roi » invoqué par une PME pour refuser d’embaucher des ouvriers d’origine maghrébine confirme si besoin en est que les mentalités doivent encore évoluer au sein du monde de l’entreprise et que de simples codes de conduite et autres engagements symboliques s’avéreront insuffisants.

La plupart des autres arguments avancés vont dans le même sens et relèvent du pure fantasme. Certains lobbies soutenus par des partis de la majorité gouvernementale témoignent ainsi de leur manque de volonté dans la lutte contre la discrimination et de leur crainte -oserais-je dire de leur désarroi ?- face à un mode de preuve qui a déjà démontré son efficacité à l’étranger et en dehors du cadre pénal (on se réfère ici aux études menées par le BIT et, tout récemment, par la KUL et l’ULB en matière de discrimination à l’embauche). Une comparaison employée par le VLD pour discréditer les tests de situation est à cet égard révélatrice. Justifiant son refus de la création de « brigades d’espions », il assène : « on n’envoie pas une femme nue vers un homme afin de contrôler s’il est adultère [10] » !. Est-ce à dire que le seul envoi d’un testeur d’origine étrangère devant un recruteur ou un bailleur constitue une tentation telle que, en proie à un réflexe quasi-physique difficilement contrôlable, ce dernier est poussé à commettre la faute ? Si oui, la lutte contre le racisme a encore de beaux jours devant elle.